Entrevista para o Jornal Valor Econômico com Marcos Martins.

Decisão equipara operação a uma exportação, ainda que produtos tenham sido entregues no país.

Justiça paulista isenta de ICMS vendas à ONU

A Justiça liberou uma startup do pagamento de ICMS sobre a venda de produtos para a Organização das Nações Unidas (ONU). A sentença, da 1ª Vara da Fazenda Pública de Araraquara (SP), equipara a operação a uma exportação, ainda que as mercadorias tenham sido entregues para o escritório da entidade no país — que é responsável pelo envio delas para o exterior. 

A decisão, segundo o advogado que assessora a startup, Marcos Martins, do Pallotta Martins Advogados, é inédita e abre precedente para outras empresas que também mantêm transações comerciais com organizações internacionais, como a Unesco ou o Programa Mundial de Alimentos das Nações Unidas (PMA/ONU). 

A startup alega no processo que participa de licitações internacionais realizadas pela ONU e, recentemente, vendeu 240 unidades de um purificador de água portátil capaz de transformar cinco mil litros de água contaminada da chuva e de rios, poços, represas, açudes e lagos em água potável por dia. O produto seria destinado a países que dependem de ajuda humanitária, como Malawi, Líbano, Kiribati, Tuvalu, Paquistão, Suriname e Gâmbia.

Como esses produtos não são direcionados diretamente ao exterior, mas levados ao Escritório das Nações Unidas de Serviços para Projetos (UNOPS), organismo operacional da ONU, em Brasília, a fiscalização entende que deve haver o recolhimento do ICMS. A startup resolveu, então, recorrer à Justiça para obter a isenção sobre essas operações.

No processo, a Fazenda Paulista argumenta que como não há saída de produto do território nacional, não seria possível a concessão da imunidade, por extrapolar o que estabelece o inciso II do artigo 3º da Lei Kandir (Lei Complementar nº 97, de 1996). O dispositivo dispõe que são equiparadas às operações que destinem ao exterior mercadorias aquelas saídas com o fim específico de exportação.

Ao analisar o caso, o juiz Guilherme Stamillo Santarelli Zuliani, da 1ª Vara da Fazenda Pública de Araraquara, entendeu que seria incabível a necessidade do recolhimento do ICMS. Para ele, o artigo 155, parágrafo 2º, inciso X, alínea “a”, da Constituição, assim como o artigo 3º, II e parágrafo único, da Lei Complementar nº 87, dispõem sobre a não incidência do ICMS em operação que destine mercadoria ao exterior, “adotando o critério do destino da mercadoria e não da sua origem”.

Na sentença, destaca também que a operação com a ONU é para enviar mercadorias ao exterior, em ajuda humanitária, “ainda que não seja enquadrada tecnicamente pelo regramento da legislação tributária paulista como uma exportação direta”. E acrescenta que no artigo 7º do Regulamento do ICMS, o próprio Fisco reconhece isenção do ICMS para destinação de mercadorias ao mercado internacional, por meio de venda direta ou portrading.

“O Superior Tribunal de Justiça há muito pacificou o entendimento que a isenção prevista no artigo 3º,II, da Lei Complementar Federal nº 87/96 abrange todos os serviços que tenham como finalidade destinar o produto à exportação, o que abrange inclusive as operações internas, para atingir o propósito legal de desoneração do produto destinado ao mercado externo”, diz o juiz. Ainda cita, na decisão, julgamento do Supremo Tribunal Federal (STF), que reconheceu a aplicabilidade da imunidade de contribuições sociais sobre as receitas decorrentes de exportação intermediada por empresas comerciais exportadoras (RE 759244 ou Tema 674).

Conforme constou da ementa, “o melhor discernimento acerca do alcance da imunidade tributária nas exportações indiretas se realiza a partir da compreensão da natureza objetiva da imunidade, que está a indicar que imune não é o contribuinte, mas sim o bem quando exportado, portanto, irrelevante se promovida exportação direta ou indireta” (processo nº: 1015524-40.2022.8.26.0037).

De acordo com o advogado Marcos Martins, a decisão derruba a visão mais restritiva adotada pelo Fisco sobre a imunidade tributária. Já existem decisões dos tribunais superiores, acrescenta, que asseguram essa interpretação mais ampla.

Uma delas, a que gerou a Súmula nº 649 do STJ, destaca, diz que “não incide ICMS sobre o serviço de transporte interestadual de mercadorias destinadas ao exterior”. “Além do Tema 674, julgado no Supremo, que também deixou claro que o importante é o destino final da mercadoria”, afirma.

Segundo o advogado Carlos Eduardo Navarro, do escritório Galvão Villani, Navarro, Zangiácomo e Bardella, a sentença amplia o conceito de imunidade, na linha de outras discussões parecidas, como a dos e-books e leitores digitais (entre eles, o Kindle), por analogia ao tratamento dado aos livros, que resultou na Súmula Vinculante nº 57, do STF.

Para Navarro, com base no entendimento restritivo da Fazenda paulista, só caberia a imunidade na remessa das mercadorias ao exterior pelo escritório da ONU. Nas etapas anteriores, diz, não valeria essa desoneração. “Acredito que essa decisão mais ampla tem chance de permanecer nesse caso da ONU”, afirma.

Em nota, a Procuradoria Geral do Estado (PGE-SP) informa que o governo paulista interpôs recurso de apelação contra a sentença proferida pelo juízo da 1ª Vara da Fazenda da Comarca de Araraquara. E acrescenta que “as questões de fato no caso concreto afastam a pretendida imunidade do ICMS”.O recurso ainda está pendente de julgamento no Tribunal de Justiça de São Paulo.