DIFAL 2022 do E-commerce: a novela continua

Mais um capítulo na novela que trata do DIFAL

O chamado DIFAL — diferencial de alíquota do ICMS sobre vendas de produtos e prestação de serviços a consumidor final localizado em outro estado – estava sendo cobrado até o final do ano passado em razão de uma decisão do Supremo Tribunal Federal (STF), que apesar de ter decidido que o DIFAL existente para empresas do RPA era inconstitucional (pois seria necessário ter uma lei complementar), permitiu que a cobrança continuasse sendo feita até 31/12/2021.

Contudo, de acordo com o STF, a partir de 1º de janeiro de 2022 só seria possível seguir com a cobrança se fosse editada uma nova Lei Complementar.

Fato é que na data de ontem, 05/01/2022, foi publicada a Lei Complementar nº 190/2022, permitindo a cobrança do DIFAL.

Porém, esta nova Lei não produz efeitos imediatos, pois de acordo com seu texto deverá aguardar 90 dias para entrar em vigor.

Dessa forma, a princípio, os Estados só poderão passar a exigir novamente o diferencial de alíquotas em operações envolvendo não contribuintes em 05 de abril de 2022. 

Contudo, a possibilidade de cobrança do DIFAL ainda em 2022 pode ser questionada no judiciário. 

Isso porque, a Constituição Federal determina que deve ser observada a anterioridade anual, ou seja, uma nova lei que cria ou aumenta o ICMS só valerá no ano seguinte ao da sua publicação. 

Dessa forma, pode-se defender que a exigência do DIFAL só poderá ser restabelecida a partir de janeiro de 2023, respeitando, assim, a Constituição. 

Para isso, é necessário que as empresas ingressem com um mandado de segurança. Esta ação judicial, que não tem custos de sucumbência em caso de derrota, permitiria o não pagamento do DIFAL neste ano de 2022, gerando boa economia tributária especialmente para empresas de ecommerce.

Conte com a equipe de tributário do nosso escritório para auxiliar no que for necessário.

Por Marcos Martins, pós-graduado pela GVLaw, professor de cursos de pós-graduação e sócio do escritório Pallotta, Martins e Advogados.