Gestantes não compatíveis com o home office e a Lei 14.151/2021

Conforme é de conhecimento geral, como medida de prevenção à disseminação do covid-19 no Brasil, o Governo Federal editou a Lei 14.151/2021, a qual dispõe sobre o afastamento das empregadas gestantes das atividades de trabalho presencial durante a emergência de saúde pública de importância nacional decorrente do novo coronavírus.

Nos termos dos dispositivos legais, as empregadas gestantes deveriam permanecer afastadas das atividades de trabalho presencial sem prejuízo de remuneração, sendo que ficariam à disposição para exercer as atividades em seu domicílio, por meio de teletrabalho, trabalho remoto ou outra forma de trabalho a distância.

O grande problema gira em torno daquelas empregadas cujas atividades sejam incompatíveis com qualquer modalidade de trabalho diferente do que é exercido presencialmente, a lei não previu qualquer auxílio aos empregadores no custeio da remuneração dessas empregadas e, por regra, essas funcionárias acabaram sendo afastadas remuneradamente de suas atividades profissionais por determinação do Estado.

Importante ressaltar que a Convenção 103 da OIT, internalizada na legislação nacional pelos decretos 58.820/66 e 10.088/19, estabelece que as prestações sociais devidas a trabalhadoras devem ser custeadas por seguros obrigatórios ou fundos públicos, e não pelo empregador.

Com base nesse entendimento, alguns juízes têm decidido pelo afastamento dessas empregadas pelo INSS com o pagamento de salário-maternidade. Isso tem sido deferido, inclusive, por meio de tutela de urgência determinando o pagamento do salário-maternidade mediante compensação com os valores devidos a título de contribuição social sobre a folha de salários. 

A interpretação é similar àquela que foi dada para fins de concessão do benefício para as aeronautas (comandante, copilota, mecânica de voo, comissária de bordo e operadora de equipamentos especiais) que precisam se afastar do trabalho por causa da gravidez nos termos da decisão judicial com âmbito nacional nos autos do processo nº 1010661-45.2017.4.01.3400.

Portanto, assim como no caso da Covid-19, é necessário o deferimento do afastamento das grávidas aeronáuticas em razão do risco que o exercício dessas atividades presenciais afetam a gestação. As mulheres de bordo precisam ser afastadas durante a gestação em razão dos riscos ambientais relacionados com essa atividade (pressão e despressurização, por exemplo) e, para respeitar a decisão judicial mencionada, existe um benefício previdenciário de auxílio-maternidade específico para as aeronautas.

Dito isso, é importante que as empresas avaliem se essa situação impactou negativamente os seus cofres, pois é possível a propositura de medida judicial visando a recuperação desse crédito para que o ônus do custeio da remuneração das empregadas gestantes não compatíveis com o home office seja financiado pelo INSS por meio da concessão de auxílio-maternidade especial e que o valor que já foi gasto seja compensado com o pagamento de contribuições sociais futuras do empregador.  

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Maurício Pallotta é advogado empresarial atuante nas áreas trabalhista individual e coletiva e previdenciária, sócio fundador do escritório Pallotta, Martins e Advogados e da STLaw, professor, palestrante, instrutor in company, mestre em Direito do Trabalho e Seguridade Social pela Universidade de São Paulo e especialista em Direito Previdenciário Empresarial, autor da obra “Contratação na multidão e a subordinação jurídica” pela editora Mizuno, além de outros capítulos de livros e artigos em sites e revistas especializadas.