Readmissão

Desde o início da pandemia em razão do COVID-19 muitas empresas desligaram empregados pela necessidade de corte imediato para redução de custo, já que dadas as circunstâncias, foi umas primeiras opções para garantir a manutenção da atividade econômica. 

Ocorre que, com a retomada das atividades, têm surgido dúvidas sobre a legalidade da readmissão, se é possível, se tem algum prazo a ser cumprido pelo empregador e quais seriam os riscos.

Sem dúvida a readmissão é sempre uma boa opção para o empregador, já que o ex-colaborador já fez treinamento, conhece a política da empresa e está familiarizado com o sistema, não havendo necessidade de ser submetido a treinamentos ou adaptações. 

A vedação legal decorre da Portaria  nº 384/92 do Ministério do Trabalho, que veda em seu art. 2º a readmissão dentro do prazo de 90 dias, sendo, em tese, presumida a fraude trabalhista, com consequente reconhecimento da unicidade contratual. 

A Portaria 16.655/2020 editada pelo Ministério da Economia em julho de 2020 autorizou a readmissão no prazo inferior a 90 dias nos casos em que a rescisão tenha sido sem justo motivo que tenha ocorrido durante o período de calamidade pública. 

Os efeitos da portaria foram retroativos, sendo aplicável de março de 2020 a 31 de dezembro de 2020. Então para os casos em que o empregador formalizou a rescisão sem justa causa e readmitiu o ex-colaborador dentro do prazo de 90 dias não será considerada fraude trabalhista.

Além disso, a CLT estabelece no art. 133, II, que o empregado perderá o direito às férias se não for readmitido dentro do prazo de 60 (sessenta dias), estabelecendo outro prazo mínimo para readmissão, sob pena de unicidade contratual.

No entanto, em que pese o disposto no art. 133 da CLT e na Portaria 384/92 do Ministério do Trabalho, a Justiça do Trabalho tem afastado a unicidade contratual, reconhecendo a fraude apenas nos casos em que o empregador não efetua o pagamento correto das verbas rescisórias e quando há prestação de serviços durante o período sem contrato de trabalho.

Inclusive, o entendimento do Tribunal Superior do Trabalho (vide acórdão do AIRR: 7320220185090122, de relatoria da Dra. Katia Magalhães Arruda, da 6ª Turma, publicado 26/11/2020), é no sentido de que mesmo quando se tratar de intervalo inferior a 90 (noventa) dias entre a rescisão e a readmissão, quando constatado que houve o pagamento integral das verbas rescisórias, bem como ausência de trabalho no intervalo entre as contratações, não há como reconhecer a unicidade contratual. 

Então, na hipótese de readmissão dentro do prazo de 90 (noventa) dias, se não constatada fraude trabalhista, a prática terá a chancela da Justiça do Trabalho, não havendo vedação à prática de admissão.

Veja que a presunção de ilegalidade prevista na Portaria nº 384/92 tem sido afastada pela Justiça do Trabalho e na hipótese de autuação administrativa pelo Ministério do Trabalho decorrente fiscalização, caberá defesa em favor do empregador, que poderá judicializar a demanda para afastar a incidência de multa. 

É evidente que o empregador deve se ater ao cumprimento da legislação, mas no caso de readmissão após o período de fechamento obrigatório em razão da pandemia por COVID-19, é uma prática vantajosa e não terá a presunção de fraude se respeitados os direitos trabalhistas.

Jurisprudência:

Agravante: PATRICIA MOURA GONCALVES Advogado :Dr. Stefani Reichel Advogada :Dra. Ana Paula da Silva Trelha Agravado : TECNOLIMP SERVICOS LTDA Advogada :Dra. Andréia Cândida Vítor Agravado : MUNICÍPIO DE SÃO JOSÉ DOS PINHAIS Advogado :Dr. Iverson de Toledo Marcondes Teixeira KA/asv D E C I S Ã O AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO DE REVISTA. LEI Nº 13.467/2017 RELATÓRIO Agravo de instrumento contra despacho denegatório de admissibilidade do recurso de revista. Contrarrazões apresentadas. O Ministério Público do Trabalho opina pelo prosseguimento do feito. É o relatório. CONHECIMENTO Preenchidos os pressupostos extrínsecos de admissibilidade, conheço do agravo de instrumento. TRANSCENDÊNCIA UNICIDADE CONTRATUAL. CONTRATAÇÕES SUCESSIVAS POR TEMPO INDETERMINADO. DESCONTINUIDADE NA PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS O Tribunal Regional, juízo primeiro de admissibilidade do recurso de revista (art. 682, IX, da CLT), denegou-lhe seguimento, sob os seguintes fundamentos: “CONTRATO INDIVIDUAL DE TRABALHO / UNICIDADE CONTRATUAL. Alegação (ões): – contrariedade à(ao): item IV da Súmula nº 331 do Tribunal Superior do Trabalho. – violação do (s) inciso XXXVI do artigo 5º da Constituição Federal. – violação da (o) artigo 9º da Consolidação das Leis do Trabalho; artigo 10 da Consolidação das Leis do Trabalho; artigo 448 da Consolidação das Leis do Trabalho; artigo 452 da Consolidação das Leis do Trabalho; artigo 453 da Consolidação das Leis do Trabalho; artigo 791-A da Consolidação das Leis do Trabalho. – divergência jurisprudencial. – violação à Portaria 384/92 do Ministério do Trabalho e do Emprego. A Recorrente pede que seja reconhecida a unicidade contratual no período de 28/01/2013 a 25/06/2018; que seja declarada a nulidade dos rescisões contratuais realizadas; e que sejam acolhidos os pedidos decorrentes (retificação da CTPS, salários, diferenças salariais por reajuste/correções, multa convencional, responsabilidade solidária/subsidiária do município e honorários advocatícios de sucumbência). Sustenta que as rés cometeram fraude contratual, pois fizeram várias demissões e contratações em períodos curtos de tempo, sem respeitar o prazo legal para readmissão, o que viola o seu direito adquirido e acarreta insegurança jurídica; e que não houve solução de continuidade na prestação de serviços, porque exíguos os intervalos entre as contratações. Fundamentos do acórdão recorrido: (…) A alegação de violação a Portarias não autoriza a admissibilidade do recurso de revista, porque tal hipótese não se encontra prevista no artigo 896 da Consolidação das Leis do Trabalho, que na alínea ‘c’ exige que a violação se dê em relação a preceito de lei federal ou à Constituição da República.

Considerando as premissas fático-jurídicas delineadas no acórdão, especialmente as de que: não ficou demonstrado que a reclamante tenha prestado serviços às rés no período entre suas contratações; não foi demonstrada fraude nas dispensas e nas recontratações posteriores, pois em cada contrato foi concedido aviso prévio, a autora recebeu todas as verbas rescisórias devidas e a primeira ré, a cada nova contratação, observou o piso da categoria; não há impedimento legal quanto à forma de contratação, considerando que não houve contrato por prazo determinado, sendo a rescisão de cada ajuste direito potestativo do empregador; e, independentemente da forma de contratação (prazo determinado ou indeterminado), não há ilegalidade nas rescisões e readmissões subsequentes, uma vez que houve cessação da prestação de serviços, não se vislumbra possível violação literal e direta aos dispositivos da Constituição Federal e da legislação federal invocados.

O recurso de revista não se viabiliza por divergência jurisprudencial porque não há identidade entre a premissa fática delineada no acórdão e aquela retratada no aresto paradigma. Aplica-se o item I da Súmula 296 do Tribunal Superior do Trabalho. Arestos oriundos de Turmas do Tribunal Superior do Trabalho não ensejam o conhecimento do recurso de revista, nos termos do artigo 896, alínea ‘a’, da Consolidação das Leis do Trabalho. Denego.” A fim de demonstrar o prequestionamento da matéria controvertida, a parte indicou, no recurso de revista, o seguinte trecho do acórdão do Regional (fls. 2.095/2.096): “(…) Vale esclarecer, desde logo, que, objetivamente, não há qualquer óbice à dispensa do trabalhador e posterior prestação de serviços .

O que não se admite é a manipulação contratual a fim mitigar ou suprimir direitos trabalhistas, de modo que o art. 9º da CLT assim prescreve: ‘serão nulos de pleno direito os atos praticados com o objetivo de desvirtuar, impedir ou fraudar a aplicação dos preceitos contidos na presente Consolidação’. No caso, os contratos de trabalho entre a autora e a primeira ré vigoraram nos seguintes períodos: a) de 28/01/2013 a 26/12/2013 – aviso prévio trabalhado e dispensa sem justa causa; b) de 03/02/2014 a 26/12/2014 – aviso prévio trabalhado e dispensa sem justa causa; c) de 02/02/2015 a 25/12/2015 – aviso prévio trabalhado e dispensa sem justa causa; d) de 01/02/2016 a 23/12/2016 – aviso prévio trabalhado e dispensa sem justa causa; e) de 24/01/2017 a 25/06/2018 – pedido de demissão. Sempre na função de servente. Na inicial, a autora postulou a declaração de unicidade contratual de seus contratos, ao argumento de que os contratos de trabalho firmados pela ré tiveram o intuito de fraudar preceitos trabalhistas. Requereu, por fim, a nulidade das rescisões, a retificação das anotações em CTPS e o pagamento dos salários e reflexos dos períodos não registrados na CTPS. Importante destacar que todos os contratos de trabalho havidos entre as partes foram pactuados por prazo indeterminado, conforme se verifica dos TRCT’s juntados aos autos (fls. 46 e seguintes).

Ainda, extrai-se que o período de duração dos contratos coincide com o período escolar de cada ano, períodos nos quais se exige a prestação de serviço da função para a qual a autora foi contratada (servente). Ademais, não ficou demonstrado que a reclamante tenha prestado serviços às rés no período entre suas contratações, tendo a autora reconhecido, em audiência, que não havia prestação de serviços entre um contrato e outro. (…) Constata-se, assim, que independentemente da forma de contratação (prazo determinado ou indeterminado), não há ilegalidade nas rescisões e readmissões subsequentes, uma vez que houve cessação da prestação de serviços. Tratam-se, portanto, de contratos autônomos, a afastar a unicidade contratual perseguida, ausente comprovação de fraude, como já dito. Vale ressaltar que a regra do art. 452, da CLT (‘Considera-se por prazo indeterminado todo contrato que suceder, dentro de 6 (seis) meses, a outro contrato por prazo determinado…’) não embasa a unicidade requerida, tendo em vista que mesmo nos contratos por prazo determinado – aos quais está restrita sua aplicação -, sua violação somente autoriza a desconstituição da predeterminação do prazo, considerando os contratos como firmados por prazo indeterminado. (…) Nesse cenário, não há que se falar em diferenças salariais por desrespeito ao piso da categoria, pois, como visto, a cada recontratação a ré observava o piso da categoria, bem como por se notar que e o pedido é acessório ao reconhecimento da unicidade requerida, haja vista que fundamentado na não observância de reajuste/correção salarial.

Por fim, reconhecendo-se que não houve desrespeito ao piso salarial, por conseguinte, não houve descumprimento de norma coletiva, o que não autoriza o pagamento de multa convencional.” A agravante sustenta que a existência de reiteradas dispensas e posterior recontratação em período curto de tempo configura fraude que enseja o reconhecimento da unicidade contratual. Alega, igualmente, que a fraude se apresenta diante da continuidade da prestação de serviços e da confissão das reclamadas quanto ao não pagamento de reajustes salariais. Aponta violação dos arts. 5º, XXXVI, da Constituição Federal, 9º, 10, 452 e 453 da CLT, assim como divergência jurisprudencial. À análise. Quanto ao tema, não foi atendida a exigência da Lei nº 13.015/2014 (art. 896, § 1º-A, I e III, da CLT), pois tal diploma legal passou a exigir que a parte indique, nas razões recursais, o trecho da decisão recorrida no qual seja demonstrado o prequestionamento. Não cabe, pois, apenas transcrever alguns fragmentos da decisão do Regional, mas apontar expressamente todos os fundamentos adotados pelo TRT que se pretende ver reformados. No caso dos autos, os excertos da decisão recorrida que foram apontados não abrangem os diversos fundamentos de fato e de direito utilizados pelo TRT.

Com efeito, a reclamante deixou de indicar importante trecho do acórdão do Regional em que destaca, para fins de exclusão da conduta fraudulenta, o cumprimento pela reclamada Tecnolimp Serviços Ltda., então empregadora, das normas trabalhistas quando da realização de dispensa, com concessão de aviso prévio e pagamento das verbas rescisórias, bem como a observância dos pisos salariais durante todo o período.

Ressalte-se que é dever da parte não só indicar o trecho da controvérsia, mas também, em observância ao princípio da dialeticidade, fazer o seu confronto analiticamente com a fundamentação jurídica invocada pela parte nas razões recursais. A Sexta Turma evoluiu para o entendimento de que, uma vez não atendida a exigência da Lei nº 13.015/2014, fica prejudicada a análise da transcendência. Nego provimento. CONCLUSÃO Pelo exposto, nego provimento ao agravo de instrumento, com amparo nos arts. 118, X, e 255, III, a, do RITST, 932, VIII, do CPC. Fica prejudicada a análise da transcendência quando o recurso de revista não preenche pressuposto de admissibilidade nos termos da fundamentação. Publique-se. Brasília, 19 de novembro de 2020. Firmado por assinatura digital (MP 2.200-2/2001) KÁTIA MAGALHÃES ARRUDA Ministra Relatora

(TST – AIRR: 7320220185090122, Relator: Katia Magalhaes Arruda, 6ª Turma, Data de Publicação: 26/11/2020)

Por Beatriz Moraes. Advogada atuante nas áreas trabalhista e previdenciária empresarial, sócia do escritório Pallotta, Martins e Advogados, instrutora in company, especialista em Direito e Processo do Trabalho pela Universidade Mackenzie.