Dicas Valiosas sobre cláusulas em operações de M&A

Em 10 de abril de 2023

Você sabia que existem vários tipos de cláusulas que podem ser usadas em contratos de compra e venda de empresas e também entre os sócios? Geralmente são usadas como acordos de bloqueio e regras de saída, muito importantes para regular o relacionamento entre as partes.

Conheça alguns tipos de cláusulas menos “famosas”!

1) Put e Call

A cláusula put é uma disposição contratual que permite que um investidor ou parte em uma transação venda suas ações ou participações em uma empresa a um preço pré-determinado. Essa cláusula é frequentemente incluída em acordos de investimento e aquisição para proteger o investidor contra potenciais perdas.

Por outro lado, a cláusula call é uma disposição contratual que permite que um investidor ou parte em uma transação compre as ações ou participações de outra parte a um preço pré-determinado. Isso é útil quando uma parte deseja adquirir a totalidade da empresa ou se tornar o acionista majoritário.

Tanto a cláusula put quanto a cláusula call são opções que permitem que uma parte saia ou entre em uma transação em condições específicas. Essas cláusulas são importantes em M&A, pois ajudam a proteger os investidores de possíveis perdas e fornecem flexibilidade nas negociações.

Veja um exemplo hipotético de cláusula na prática:

Cláusula Put:

“Os detentores da participação societária poderão exercer a opção de venda (Put) das suas participações, total ou parcialmente, a qualquer momento a partir do terceiro ano contado da data de assinatura deste contrato, mediante notificação por escrito ao comprador. O preço de compra será determinado com base no valor justo de mercado das participações na data da notificação de exercício da opção de venda.”

Cláusula Call:

“O comprador poderá exercer a opção de compra (Call) das participações de propriedade dos detentores, total ou parcialmente, a qualquer momento a partir do terceiro ano contado da data de assinatura deste contrato, mediante notificação por escrito aos detentores da participação societária. O preço de compra será determinado com base no valor justo de mercado das participações na data da notificação de exercício da opção de compra. Os detentores da participação societária serão obrigados a vender suas participações no prazo de 60 dias após a notificação de exercício da opção de compra.”

Conte com o auxílio de advogados especializados em operações de M&A, pois é importante entender e negociar essas cláusulas de forma adequada para garantir que os interesses dos envolvidos sejam protegidos.

2) Como funciona a “full ratchet clause” e a “cláusula weighted average”

A cláusula full ratchet é um termo que pode ser incluído em um contrato de investimento e tem como objetivo proteger o investidor em caso de diluição das ações da empresa. Ela funciona de maneira que, caso a empresa emita novas ações a um preço menor do que o preço de emissão anterior, o preço pago pelo investidor será ajustado automaticamente para baixo, a fim de manter a mesma porcentagem de propriedade.

Por exemplo, suponha que um investidor tenha investido R$1 milhão em uma empresa por uma participação de 20%, a um preço por ação de R$10.

Se a empresa decidir emitir novas ações por R$5 por ação, o valor da participação do investidor seria diluído pela metade, passando a deter apenas 10% da empresa.

No entanto, se a cláusula full ratchet estiver presente no contrato de investimento, o preço pago pelo investidor seria ajustado para R$5 por ação, mantendo sua participação original de 20% na empresa.

Embora a cláusula full ratchet seja útil para proteger os investidores contra diluição, ela pode ter um efeito negativo sobre a empresa, já que pode tornar as futuras rodadas de investimento mais difíceis de serem realizadas. Isso porque a cláusula full ratchet pode desencorajar potenciais investidores, que podem não estar dispostos a aceitar a diluição automática de suas participações em caso de emissões subsequentes de ações a preços mais baixos.

Por esses motivos, a cláusula full ratchet é geralmente considerada uma disposição extrema e deve ser usada com cautela. É importante que a empresa e o investidor negociem os termos do contrato de investimento cuidadosamente e considerem outras opções de proteção contra diluição, como a cláusula weighted average.

A cláusula weighted average é uma disposição contratual comum em acordos de investimento que visa proteger os investidores contra a diluição de suas participações na empresa. A diferença entre a cláusula weighted average e a cláusula full ratchet é que a primeira é mais flexível e menos prejudicial para a empresa.

A cláusula weighted average calcula o preço médio ponderado das ações emitidas em uma nova rodada de investimento, levando em consideração tanto o preço de emissão quanto o número de ações emitidas. Esse preço médio ponderado é então usado para determinar o preço de emissão das ações do investidor original na nova rodada de investimento.

Por exemplo, suponha que um investidor tenha comprado 1.000 ações em uma empresa a um preço de R$10 por ação, representando uma participação de 10%. Em uma nova rodada de investimento, a empresa emite 10.000 ações a um preço de R$5 por ação. Com a cláusula weighted average, o preço de emissão das ações do investidor original seria ajustado para R$7,50 por ação, levando em consideração o preço de emissão e o número de ações emitidas na nova rodada de investimento.

Dessa forma, a cláusula weighted average protege o investidor original contra a diluição, mas não desencoraja novos investimentos na empresa. Isso porque o preço de emissão das ações do investidor original é ajustado com base em uma média ponderada, em vez de simplesmente igualar o preço mais baixo de emissão das novas ações.

Em resumo, a cláusula weighted average é uma opção mais flexível e justa para proteger os investidores contra diluição em comparação com a cláusula full ratchet. É importante que a empresa e o investidor negociem os termos do contrato de investimento com cuidado e considerem outras opções de proteção contra diluição, a fim de encontrar o equilíbrio adequado entre proteção e flexibilidade.

3) Lock Up e o standstill period

Lock-up e standstill são cláusulas comuns em contratos de investimento e aquisição de empresas, que visam proteger os interesses das partes envolvidas durante um período determinado.

O lock-up é uma cláusula que impõe restrições aos investidores ou acionistas de venderem suas ações em um período específico após uma oferta pública inicial (IPO), aquisição ou fusão da empresa.

Durante o período de lock-up, que pode variar de algumas semanas a vários meses, os investidores ou acionistas não podem vender suas ações para terceiros. Isso geralmente é feito para evitar uma grande oferta de ações no mercado logo após o IPO ou aquisição, o que poderia desestabilizar o preço das ações e prejudicar a empresa e seus acionistas.

Esse mecanismo também é utilizado para garantir que os fundadores de uma empresa, aqueles que realmente possuem o know how do negócio, permaneçam no negócio por um determinado período.

Já o standstill é uma cláusula que impõe restrições aos investidores ou acionistas de adquirirem mais ações ou assumirem o controle da empresa por um período de tempo determinado.

Durante o período de standstill, que pode variar de alguns meses a anos, os investidores ou acionistas não podem aumentar sua participação na empresa ou tentar assumir o controle através de uma aquisição hostil. Isso é feito para garantir a estabilidade da empresa e permitir que seus executivos gerenciem a empresa sem interferências externas indesejadas.

Ambas as cláusulas são comuns em negociações de aquisição de empresas ou em casos de IPOs, onde os investidores e acionistas podem ter incentivos diferentes ou conflitantes e precisam de proteções para garantir a estabilidade e valorização da empresa. O lock-up e o standstill period também são frequentemente combinados em contratos de investimento e aquisição, para garantir que os investidores ou acionistas não possam vender suas ações imediatamente após o IPO ou aquisição e para impedir que tentem assumir o controle da empresa.

Exemplo hipotético de redação da cláusula de lock-up:

“O Investidor concorda em não vender, oferecer, transferir, alienar, hipotecar ou de qualquer forma dispor de quaisquer das ações adquiridas em conexão com este Acordo pelo período de 180 dias a contar da data do fechamento da transação. Qualquer tentativa de venda ou transferência das ações durante o período de lock-up será considerada nula e sem efeito.”

Agora veja um exemplo hipotético de redação da cláusula de standstill:

“O Acionista Majoritário concorda em não adquirir nenhuma ação adicional da Companhia, seja por meio de compra no mercado ou de outra forma, durante um período de 2 anos a contar da data do fechamento da transação. Além disso, o Acionista Majoritário concorda em não tentar assumir o controle da Companhia por meio de uma oferta pública de aquisição, fusão ou qualquer outra transação durante o período de standstill. Qualquer tentativa de aquisição de ações adicionais ou tentativa de assumir o controle da Companhia durante o período de standstill será considerada nula e sem efeito.”

4) A cláusula sandbagging

A cláusula de sandbagging é uma disposição contratual que pode ser incluída em um contrato de aquisição de empresa ou em outros acordos relacionados a transações comerciais.

Essa cláusula estabelece se o comprador pode buscar compensação ou indenização em relação a uma violação de representações e garantias do vendedor, mesmo que o comprador já tenha conhecimento prévio dessa violação.

Na ausência de uma cláusula de sandbagging, o comprador pode ser impedido de buscar uma indenização ou compensação por uma violação de representações e garantias se ele tiver conhecimento prévio dessa violação no momento da celebração do acordo. Nesse caso, diz-se que o comprador não pode alegar que foi “enganado” pelo vendedor.

Por outro lado, se o contrato incluir uma cláusula de sandbagging, o comprador pode buscar indenização ou compensação por uma violação de representações e garantias, independentemente de ter ou não conhecimento prévio dessa violação. Isso pode ser benéfico para o comprador, especialmente se o vendedor souber de uma violação antes do fechamento da transação, mas não a divulgar ao comprador.

Por exemplo, se um vendedor garantir que não há passivos ambientais relacionados à empresa vendida, mas o comprador descobrir que há passivos ambientais no futuro, mesmo que tenha conhecimento prévio desses passivos, a cláusula de sandbagging permitiria que o comprador busque indenização ou compensação do vendedor, se os requisitos e prazos estabelecidos na cláusula forem cumpridos.

Portanto, a cláusula de sandbagging pode ser importante para proteger o comprador em uma transação comercial, permitindo-lhe buscar indenização ou compensação mesmo que ele tenha conhecimento prévio de uma violação de representações e garantias pelo vendedor.

5) Regras de saída da sociedade – “buy” or “sell” (compre ou venda)

A regra de saída “compre ou venda” (buy or sell) é uma disposição contratual comum em acordos de acionistas ou acordos de sócios em que um ou mais acionistas ou sócios têm o direito de oferecer suas ações ou cotas à venda para os outros acionistas ou sócios, e esses outros acionistas ou sócios têm a obrigação de comprar as ações ou cotas oferecidas ou de vendê-las ao acionista ou sócio ofertante.

A regra de saída “compre ou venda” pode ser útil em várias situações, por exemplo, quando um acionista ou sócio deseja se desfazer de suas ações ou cotas, mas não quer vendê-las a terceiros, ou quando os acionistas ou sócios desejam evitar a entrada de um novo investidor indesejado, entre outras.

A regra de saída “compre ou venda” pode ser implementada de várias maneiras. Uma das formas mais comuns é através de uma opção de compra e venda.

Nesse caso, a opção de compra é concedida ao acionista ou sócio ofertante e a opção de venda é concedida aos outros acionistas ou sócios. Se o acionista ou sócio ofertante exercer sua opção de venda, os outros acionistas ou sócios terão a obrigação de comprar suas ações ou cotas pelo preço estabelecido. Se o acionista ou sócio ofertante exercer sua opção de compra, os outros acionistas ou sócios terão a obrigação de vender suas ações ou cotas pelo preço estabelecido.

Outra forma de implementação da regra de saída “compre ou venda” é através de um leilão. Nesse caso, o acionista ou sócio ofertante oferece suas ações ou cotas para venda e os outros acionistas ou sócios têm a oportunidade de fazer uma oferta para comprar as ações ou cotas. Se houver uma oferta vencedora, os outros acionistas ou sócios terão a obrigação de vender ou comprar as ações ou cotas pelo preço estabelecido.

A regra de saída “compre ou venda” pode ser vantajosa porque permite que os acionistas ou sócios mantenham o controle da empresa ou sociedade e evitem a entrada de novos investidores indesejados. Além disso, a regra pode ser uma alternativa mais eficiente e menos dispendiosa do que a resolução de conflitos por meio de arbitragem ou litígio judicial.

Por outro lado, a regra de saída “compre ou venda” pode ser desvantajosa para os acionistas ou sócios que não desejam comprar ou vender as ações ou cotas oferecidas, pois eles serão obrigados a comprar ou vender mesmo que não desejem. Além disso, se o preço de compra ou venda não for justo, um acionista ou sócio pode ser prejudicado financeiramente.

Assim, é importante que a regra de saída “compre ou venda” seja cuidadosamente elaborada e negociada pelas partes envolvidas, a fim de garantir que ela seja justa e equilibrada para todas as partes e atenda aos objetivos do acordo de acionistas.

Veja um exemplo hipotético de cláusula sobre a regra de saída:

“Buy or Sell: Caso ocorra uma divergência entre os acionistas sobre a estratégia da empresa ou sobre o valor das ações, qualquer acionista poderá notificar os demais acionistas da sua intenção de comprar as ações dos demais acionistas ou de vender suas próprias ações aos demais acionistas.

Nesse caso, os demais acionistas terão um prazo de 30 dias para decidir se desejam vender suas ações ou comprar as ações do acionista notificante, pelo valor justo de mercado, a ser determinado por um avaliador independente.

Caso os demais acionistas optem por vender suas ações, o acionista notificante deverá comprar a totalidade das ações oferecidas, na proporção de suas participações acionárias atuais.

Caso os demais acionistas optem por comprar as ações do acionista notificante, eles deverão fazê-lo na proporção de suas participações acionárias atuais.

Se nenhuma das partes exercer seu direito de compra ou venda, a cláusula não terá efeito e as partes deverão buscar outras formas de resolver o conflito.”