Exclusão do ICMS do cálculo do PIS/COFINS é definida pelo STF

Exclusão do ICMS do cálculo do PIS/COFINS já é possível

No último dia 13 de maio de 2021, por maioria de votos (8 a 3), o  STF finalmente decidiu pela exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS/COFINS, modulando os efeitos da decisão, de modo que sejam aplicados aos contribuintes a partir da data da sessão em que foi proferido o julgamento de mérito (15/03/2017), ressalvadas ações judiciais protocoladas até tal data.

Assim, aqueles contribuintes que ingressaram com ações judiciais buscando o direito de excluir o ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS até 15 de março de 2017 não serão impactados pela modulação dos efeitos da decisão, estando autorizados a reaver os respectivos créditos do passado.

Já para os contribuintes que não ingressaram com medida judicial ou ingressaram após 15/03/2017, terão direito ao crédito somente após essa data.

ICMS destacado na nota fiscal

Além disso, também por maioria de votos (8 a 3), o STF ratificou o entendimento de que o ICMS a ser excluído da base de cálculo dos tributos é aquele destacado na nota fiscal, e não o valor efetivamente recolhido pelos contribuintes, como defendia a Fazenda Nacional.

Dessa forma, os contribuintes poderão pleitear a restituição dos tributos indevidamente recolhidos considerando o valor integral do ICMS indicado na nota fiscal de venda/prestação de serviços, e não apenas a parcela do imposto paga em dinheiro.

A expectativa é a de que, a partir dessa decisão, os processos que se encontravam suspensos aguardando o desfecho do caso tenham o seu curso retomado, aplicando-se o entendimento firmado pelo STF.

Como recuperar os valores pagos a maior?

Com a edição do PARECER SEI Nº 7698/2021/ME, a Procuradoria da Fazenda Nacional (PGFN) – órgão que defende o fisco nas ações judiciais – já explicita as orientações preliminares a serem observadas no cumprimento da decisão do STF, no que diz respeitos aos seus aspectos incontroversos, estabelecendo que: 

• Em relação às receitas auferidas a partir de 16.03.2017, o valor do ICMS destacado nas correspondentes notas fiscais de vendas não integram a base de cálculo da Contribuição para o PIS/Pasep e da Cofins, independentemente de a pessoa jurídica ter protocolado ou não ação judicial; e 
• Em relação às receitas auferidas até 15.03.2017, o valor do ICMS destacado nas correspondentes notas fiscais de vendas não integram a base de cálculo da Contribuição para o PIS/Pasep e da Cofins, exclusivamente no caso de a pessoa jurídica ter protocolado ação judicial até 15.03.2017.

A Receita Federal, por sua vez, orienta que caso a empresa ainda não tenha efetuado os ajustes da base de cálculo, com a exclusão da parcela do ICMS destacado em documento fiscal, estes ajustes deverão ser efetuados mediante retificação da EFD-Contribuições originalmente transmitida.

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Por Marcos Martins, pós-graduado pela GVLaw, professor de cursos de pós-graduação e sócio do escritório Pallotta, Martins e Advogados.