As oportunidades de crédito nos critérios de apuração do FAP

Empresas que registram menos acidentes e doenças ocupacionais podem reduzir até pela metade a
tributação

Por MAURICIO PALLOTTA RODRIGUES

Pela metodologia do Fator Acidentário de Prevenção – FAP, as empresas que registrarem maior número de acidentes ou doenças ocupacionais, pagam mais o Risco Ambiental do Trabalho – RAT. Por outro lado, existe uma bonificação das empresas que registram menos acidentes e doenças ocupacionais, sendo possível reduzir até pela metade a tributação.

Muitas empresas sequer conhecem a metodologia de apuração e outras tantas ignoram as possibilidades de redução da carga fiscal sobre folha de pagamento através de políticas de gestão do FAP e contestação administrativa. É um erro pensar que o FAP mereça atenção apenas no período de sua contestação (novembro de cada ano), posto que um planejamento bem feito, assim como a revisão daquilo que foi feito no passado podem gerar redução do RAT e até mesmo créditos compensáveis.

No presente artigo, vamos abordar quatro questões que devem ser observadas pelas empresas e que podem algumas delas ser objeto, inclusive, de medida judicial visando a recuperação de créditos fruto de eventos passados.

1. FAP por Filial Retroativo

Até 2015 o FAP era calculado de modo único e aplicado para todas os estabelecimentos de uma empresa indiscriminadamente. Se apurava o multiplicador levando em consideração toda a sinistralidade empresarial sem considerar o montante que cada estabelecimento eventualmente havia contribuído para o aumento de acidentes e doenças ocupacionais. Isso acabava por gerar distorções contributivas, na medida em que o FAP transparece os seus reflexos na aplicação em conjunto com o RAT, este aplicado por estabelecimento conforme, inclusive, consta da Súmula 351 do STJ.

Diante disso e da pressão exercida pela comunidade empresária, em 24/09/2015 foi editada a Resolução 1.327 da Previdência Social que determinou o cálculo do FAP por estabelecimento a partir da vigência seguinte em 2016. Em que pese a adequação a partir de 2016, é certo que desde 2010 até 2015 a regra vigente acabou por repercutir seus efeitos, muitas vezes negativamente, ao longo desse período.

Empresas ingressaram judicialmente buscando essa correção na metodologia FAPRAT, sendo que o STF se posicionou favoravelmente em diversos julgados e a própria Procuradoria Geral da Fazenda Nacional também o fez através da Nota 65/2018.

Importante salientar que, como o que se vai discutir é a aplicação mensal do tributo RAT sobre folha de pagamento, na medida em que foi ele que fez transcender os impactos da aplicação do FAP geral, se deve observar a regra de prescrição tributária de 5 anos.

2. Retroação das Regras de Exclusão das CAT’s de Trajeto

Outro ponto que também foi objeto de muita discussão desde a sua implantação da sistemática contributiva do FAP-RAT foi a legalidade da utilização dos acidentes de trajeto para fins de medição da sinistralidade de um estabelecimento comercial. Em que pese durante muito tempo esse tipo de acidente haver sido considerado como sendo decorrente do trabalho para fins trabalhistas, a metodologia do FAP deveria, em essência, medir o grau de risco da companhia, sendo que no trajeto casa-trabalho-casa existem outros tantos fatores que fogem da alçada e controle empresarial.

Diante desse impasse, a partir de 2018 os acidentes de trajeto foram retirados do cálculo do FAP pelo Conselho Nacional de Previdência – CNP. Sendo que, com essa alteração administrativa, se fortalece a possibilidade de discussão retroativa desse item na apuração dos FAP’s aplicados até 2017, os quais consideraram os acidentes de trajeto como fonte de majoração da sinistralidade e, por consequência, da carga tributária.

Já existem entendimentos judiciais favoráveis a tese e o quanto antes sejam adotadas medidas judiciais para discussão da legalidade desse critério no período de 2010-2017 menor será o impacto da prescrição.

Por fim, além de passar um pente fino nos anos passados, importante que as empresas se atentem para esse critério no momento de elaborar as suas contestações anuais do FAP, já que não é incomum o INSS se utilizar desses acidentes de trajeto mesmo após a Resolução do CNP, seja por erro da própria autarquia ou da própria empresa no preenchimento das CAT’s.

3. Bloqueio de Rotatividade

Estabelece a Resolução 1.329/2017 do CNP que não será concedida a bonificação para os estabelecimentos com FAP abaixo de 1,0000 nos casos em que este tiver taxa média de rotatividade superior a 75%, a qual consiste na média bianual da razão entre o número de admissões ou de rescisões (considerando-se sempre o menor), sobre o número de vínculos no estabelecimento no início de cada ano de apuração.

São usadas neste cálculo apenas as rescisões sem justa causa, inclusive a rescisão antecipada de contrato a termo e a rescisão por término de contrato a termo. Parece justa tal metodologia, até como incentivo à reabilitação de profissionais que regressam de acidentes. A Resolução também deixa claro que devem ser excluídas desse cálculo as admissões que representarem apenas crescimento e as rescisões que representarem diminuição do número de trabalhadores do respectivo CNPJ.

É importante as empresas ficarem atentas na contestação anual para se certificar de que os dados utilizados na apuração da rotatividade estão corretos, bem como adotar políticas de contratação compatíveis com o seu negócio e que não aumentem o risco de bloqueio de bonificação do FAP.

Caso tenha havido bloqueio de bonificação, as empresas devem fazer a recomposição do cálculo para certificar-se que não foram utilizados no cômputo rescisões por justa causa ou decorrentes do enxugamento da atividade empresarial, bem como as admissões fruto do crescimento da empresa.

Por fim, a verificação dos eventuais bloqueios de bonificação que tenham sido aplicados nos anos anteriores pode servir de lastro para a propositura de medida judicial discutindo a regularidade na utilização dos dados trabalhistas de admissão e demissão de funcionários com o intuito de recuperar crédito de RAT indevido ou a maior.

4. Ausência de Informação no Período de Apuração

Nos termos da Resolução do CNP vigente, para o cálculo anual do FAP são utilizados os dados dos dois anos imediatamente anteriores ao ano de processamento, ou seja, o FAP de 2021 será calculado com base nos dados extraídos de 2018 e 2019, já que o mesmo é processado em 2020. Existe, ainda, a regra de aplicação do FAP igual a 1,000 para os estabelecimentos menos de dois anos de constituição.

Nesse aspecto em específico existe margem para discussão judicial da legalidade/constitucionalidade dessa regra. Se formos pensar através de uma ótica de capacidade contributiva, isonomia, não-confisco e legalidade, essa regra parece capaz de gerar distorções. O legislador quis simplificar o seu trabalho na apuração do FAP dos novos estabelecimentos, ocorre que, a partir do momento em que se criou as regras de bonificação e punição por sinistralidade o valor mínimo do RAT foi, na prática, reduzido pela metade e isso traz consequências.

Na prática as empresas são penalizadas pela aplicação “majorada” do RAT (sem a bonificação) no momento mais crítico de suas vidas, os primeiros 2 anos de existência, quando boa parte dos novos empreendimentos são encerrados em razão de não prosperarem.

Não existe em nosso ordenamento jurídico previdenciário norma que determine o tratamento diferenciado dos novos estabelecimentos para fins de apuração do FAP. Ainda que isso fosse possível, em razão da isonomia e da capacidade contributiva, a eventual diferença de tratamento deveria ser em benefício e jamais para prejudicá-los.

Ademais, em se tratando o RAT de um tributo com destinação específica para o custeio de benefícios por incapacidade e aposentadoria especial, em não havendo esse tipo de concessão de benefício no biênio utilizado na apuração do FAP, a não aplicação desse multiplicador em seu patamar mínimo pode ser interpretado como verdadeiro confisco tributário.

Assim, o que se pretende com o presente artigo é deixar claro que o controle do FAP não se resume a um ato isolado de contestação que acontece uma vez por ano, mas de uma gestão que deve ser considerada enquanto mecanismo de redução de carga tributária a ser permanentemente observada pelas empresas.

MAURICIO PALLOTTA RODRIGUES – Mestre em Direito do Trabalho pela USP e sócio do escritório Pallotta, Martins e Advogados.

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