Discriminação – Exigência de certidão de antecedentes criminais à candidatos

Primeiramente, devemos entender que a discriminação é vedada pela nossa Constituição Federal e passível inclusive de penalização criminal.

O que seria discriminação? Seria o preconceito exteriorizado pela pessoa, grupo, comunidade ou sociedade, representando uma distinção, exclusão ou preferência infundada, ou seja, não justificável.

Nesse contexto, a Constituição Federal em seu artigo 7º, incisos XXX, XXXI e XXXII, prevê vedação de discriminação no âmbito do Direito do Trabalho, bem como a Convenção 111 da OIT, trata da discriminação em matéria de emprego e profissão, então podemos observar que o tema tem grande abrangência e deve ser tratado com cautela.

Pois bem, o que não é permitido é a discriminação na hora da contratação pelo empregador, ou seja, usar como critério de contratação do candidato ter a certidão de antecedentes criminais negativa, pois em casos que isso não se justifique por situações específicas, gera dano moral e irá violar direitos constitucionais garantidos ao cidadão e ao trabalhador.

Porém, vejamos que não estamos falando que em nenhuma hipótese pode-se exigir como documento probatório para a contratação de empregado, e sim que deve-se ter cautela quando da exigência de tal documento, uma vez que algumas profissões a própria Lei permite a exigência da apresentação da certidão de antecedentes criminais, como por exemplo: empregados domésticos, cuidadores de menores, idosos e pessoas com deficiência, em creches, asilos ou instituições afins, motoristas rodoviários de carga, empregados que laboram no setor da agroindústria no manejo de ferramentas de trabalho perfurocortantes, bancários e afins, trabalhadores que atuam com substâncias tóxicas e entorpecentes e armas, trabalhadores que atuam com informações sigilosas.

Ademais, o TST firmou três tese jurídicas na SDI-1 sobre o tema, no qual torna discriminatória a exigência de certidão de antecedentes criminais para candidatos a emprego, sem que haja justificativa por situações específicas, bem como elencou algumas das profissões que poderá ser exigida a certidão, sem que fique configurado o dano moral pela discriminação.

Ainda, o dano moral ficará demonstrado independentemente de o candidato ao emprego ter sido ou não contratado, sendo que a simples exigência fora dos requisitos permitidos já configura a discriminação.

Aqui vale a pena abrir um parênteses sobre a contratação de candidatos egressos ou presos, pois o Decreto nº 9.450/2018, permite que os órgãos e entidades da administração pública federal direta, autárquica e fundacional, exija das empresas contratadas o emprego de mão de obra formada por pessoas presas ou egressos do sistema prisional.

Então se sua empresa participa de licitação com entes públicos, deve-se cumprir as exigências tanto do edital, quanto da Lei.

Para as demais empresas deve-se ter cautela quando da exigência de documentos para a contratação, uma vez que tiver como documento obrigatório a apresentação da certidão de antecedentes criminais, deve ter também a justificativa da exigência bem clara, para que não seja caracterizado a discriminação e possível indenização por danos morais ao candidato.

Aline Neves é Advogada Especialista em Direito e Processo do Trabalho e Associada do Pallotta, Martins e Advogados.