13º do aviso-prévio indenizado: o STF vai decidir quem paga a conta

O STJ já fixou que a contribuição patronal incide sobre essa parcela; o STF reconheceu repercussão geral para revisar a questão, e cada rescisão feita até o julgamento constrói um crédito recuperável ou consolida um passivo.

Um sistema que tributa o reflexo da verba que não tributa

O sistema previdenciário brasileiro tributa o reflexo de uma parcela que ele próprio reconhece como não tributável. O STJ assentou, no Tema 478, que a contribuição previdenciária patronal não incide sobre o aviso-prévio indenizado, por lhe faltar caráter salarial. Anos depois, no Tema 1.170, a mesma Corte fixou a tese oposta quanto ao reflexo: incide a contribuição patronal sobre os valores pagos a título de 13º proporcional ao aviso-prévio indenizado, reconhecida a natureza remuneratória da parcela, com fundamento nos arts. 22, I e § 2º, e 28, § 9º, da Lei 8.212/1991 (REsp 1.974.197, rel. min. Paulo Sérgio Domingues). O principal é indene; o acessório é tributado.

A controvérsia não se encerrou ali. O STF reconheceu repercussão geral no Tema 1.445 (RE 1.566.336) para examinar, agora sob prisma constitucional, a incidência da contribuição previdenciária patronal sobre o 13º salário proporcional devido no contexto do aviso-prévio indenizado. Até o fechamento deste texto não há julgamento de mérito nem data de sessão informada nas fontes consultadas. Não se trata, portanto, de tese superada — trata-se de tese pendente, com um precedente infraconstitucional desfavorável ao contribuinte já produzindo efeitos nas instâncias ordinárias.

O dado que decide o caixa

A base é pequena por rescisão e expressiva por volume. A alíquota efetiva não se resume à do art. 22, I, da Lei 8.212/1991: sobre a mesma base incidem o RAT ajustado pelo FAP e as contribuições destinadas a terceiros. Em empresa com rotatividade estrutural — logística, construção civil, facilities, call center, saúde —, a soma de cinco anos de competências supera com folga o custo de discutir a matéria. E o FAP opera como multiplicador silencioso: o mesmo desligamento custa mais na empresa com índice elevado, o que aproxima esta discussão, aparentemente tributária, da agenda de saúde e segurança do trabalho.

Três consequências práticas

A primeira é que não há espaço para autotutela. O Tema 1.170 é precedente de observância obrigatória nas instâncias ordinárias, e a empresa que deixar de recolher ou que compensar administrativamente sem título judicial não estará discutindo tese: estará trocando uma controvérsia tributária por auto de infração, com multa isolada e juros. A via legítima é recolher e discutir, não deixar de recolher e esperar.

A segunda é a prescrição. A repetição do indébito alcança as competências dos cinco anos anteriores ao ajuizamento, de modo que cada mês de inércia extingue um mês de crédito. Há ainda o risco assimétrico da modulação: se o STF vier a afastar a incidência e modular os efeitos, o histórico recente dos tribunais superiores indica que a ressalva costuma beneficiar quem já litigava na data do julgamento. Quem chega depois recebe a tese, não o dinheiro.

A terceira é contábil antes de jurídica. Se o 13º proporcional ao aviso-prévio indenizado estiver embutido em rubrica genérica de décimo terceiro na folha de rescisão e nos eventos do eSocial, não haverá como segregar a base nem quantificar o indébito sem reconstituição manual, rescisão a rescisão. A tese se ganha na folha antes de se ganhar no tribunal.

O que fazer agora

O roteiro é curto e cabe em um ciclo de fechamento: mapear as rescisões sem cumprimento de aviso dos últimos cinco anos, por competência e por estabelecimento; isolar a rubrica do 13º proporcional ao aviso-prévio indenizado na folha e nos eventos remuneratórios do eSocial, para que a base seja rastreável daqui em diante; quantificar o indébito aplicando sobre essa base a alíquota patronal, o RAT ajustado pelo FAP e as contribuições a terceiros; decidir a via processual antes do julgamento, e não depois dele; e revisar o FAP em paralelo, porque ele altera o tamanho do crédito e do passivo sem que uma linha da folha mude.

O que está realmente em jogo

O STF decidirá se a natureza indenizatória reconhecida ao aviso-prévio se comunica ao 13º que dele decorre, ou se o reflexo tem vida tributária própria. É uma questão de coerência do sistema: admitir que a mesma verba seja indenizatória para o principal e remuneratória para o acessório obriga a justificar por que o reflexo teria natureza distinta daquilo que reflete. Qualquer que seja o desfecho, a empresa que chegar ao julgamento sem a rubrica isolada e sem memória de cálculo dos últimos cinco anos não aproveitará o resultado favorável nem conseguirá dimensionar o desfavorável. O julgamento define a tese; a organização da folha define quem consegue usá-la.

Por Mauricio Pallotta
Graduado em Direito pelo Mackenzie, Pós-Graduado em Direito Previdenciário pela UNISAL e Mestre em Direito do Trabalho e da Seguridade Social pela USP;
Advogado atuante nas áreas trabalhista e previdenciária empresarial;
Palestrante incompany;
Docente convidado em instituições privadas (ESA São Paulo, ESA Marília, ESA Nacional, Futurelaw, Mizuno Class e DVW Treinamentos);
Autor do livro “Contratação na Multidão e a Subordinação Algorítmica”, além de capítulos em livros de Direito do Trabalho e artigos para sites e revistas especializadas.